Rodrigo Moraes - Advocacia e Consultoria em Propriedade Intelectual

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Entrevista

Publicada em 16/11/2007

Otávio Afonso

Otávio Afonso é a personificação de parte da história do Direito Autoral no Brasil. Jornalista, trabalhou como Coordenador-Geral de Direitos Autorais do Ministério da Cultura durante muitos anos, sendo representante brasileiro em negociações internacionais como ALCA e MERCOSUL, e delegado nas discussões sobre propriedade intelectual na UNESCO, OMC e OMPI. Nesta entrevista exclusiva, comenta, sobretudo, sobre o papel do Estado na seara autoral.

Qual a sua opinião sobre a desativação do CNDA ocorrida no Governo Collor? Você é a favor da recriação de um órgão com características semelhantes?
A desativação do antigo Conselho Nacional de Direito Autoral foi um grande equívoco do Governo Collor. Aquele governo simplesmente destruiu o sistema de cultura no país. A questão não se localizou unicamente no Conselho. Sabe-se que o sistema da Cultura e algumas entidades privadas ligadas à produção cultural haviam apoiado claramente o candidato Lula. Quando ocorreu a reforma, transformando o Ministério em uma Secretaria de Cultura, o prejuízo foi para todo o sistema. Claro que, no caso do Direito Autoral, o prejuízo tornou-se mais evidente em função da sua estrutura. Os Conselhos, de uma forma geral, foram os grandes prejudicados. Jamais conseguiram voltar ao que era antes da reforma daquele Governo. Ainda hoje, a estrutura do MinC é de uma Secretaria de Estado e não de um Ministério.
Sou, sim, favorável à recriação de um órgão, na estrutura do Executivo, que trate das questões autorais no país. Agora, não creio que se devesse reeditar o modelo do antigo CNDA. Do ponto de vista de como a matéria se coloca, hoje, para o Estado brasileiro, seria melhor um órgão mais executivo e menos político que o antigo CNDA. Muitos chegam a dizer que o CNDA, na verdade, era um grande “sindicatão”, uma vez que tinham lá representantes dos autores, dos artistas intérpretes, dos produtores de fonogramas, dos editores (de livros, musicais), de associações autorais etc. Essa modalidade representativa pode sinalizar uma falsa representatividade em detrimento dos aspectos técnicos que o Estado deve levar em consideração, especialmente decorrentes das obrigações oriundas do Acordo de TRIPS e possíveis sanções comerciais decorrentes de interpretações ou falta de aplicação da legislação em vigor. Desta forma, creio que deve, sim, existir um órgão, com perfil bem definido, não nos moldes do antigo CNDA, mas com função mediadora e de fiscalização em determinados setores do setor autoral brasileiro.

O Ministro da Cultura Gilberto Gil vem defendendo o Creative Commons e propondo uma flexibilização dos direitos autorais. Qual a sua opinião sobre isso?
A questão do Creative Commons é uma falsa questão. Talvez tenha sido apresentado de forma incorreta. Falar que o sistema de licenciamento é novo é correto. Incorreto é entender que o fundamento desse licenciamento também seja novo, o que evidentemente não é, por força do texto constitucional que já esclarece que cabe ao autor o direito exclusivo de autorizar a utilização de suas obras, sempre. É bom que se diga: sempre, conforme disciplina a lei. O dispositivo constitucional deve sempre ser lido e interpretado segundo o que a lei de regência [Lei 9.610/98] determina. Agora, as pessoas que vêem neste sistema um perigo aos direitos autorais normalmente são oriundas do sistema de gestão coletiva de direitos, o que é perfeitamente explicado porque está claro que afeta os negócios dessas associações. Acredito que essa questão do CC é muita onda para pouco mar. Mais importante, isto sim, é buscar não tanto uma flexibilização, mas o equilíbrio necessário para que os autores possam auferir melhor benefício pela utilização pública de suas obras. Uma visão de propriedade, seja ela intelectual ou não, não irá prevalecer sem a sua respectiva função social. É, aliás, o que determina o texto constitucional. Parece-me, assim, correta a linha norteadora determinada pelo Ministro Gilberto Gil quando estabelece que três vertentes devem orientar a condução dessas reformas, quais sejam: 1) promoção do equilíbrio entre os direitos conferidos pelas leis de Direitos Autorais a seus titulares e os direitos dos membros da sociedade de terem acesso ao conhecimento e à cultura; 2) promoção do equilíbrio entre os direitos conferidos pelo regime de Direitos de Autor e Direitos conexos aos criadores e aos investidores, de forma que estes direitos efetivamente estimulem a criatividade; e 3) implementação do Sistema de Direitos Autorais de maneira a responder plenamente às necessidades e problemas específicos de nossa sociedade, garantindo que os custos de sua implementação não sejam superiores aos benefícios por ele proporcionados.
Por outro lado, você pode verificar que tais orientações seguem o texto da Agenda para o Desenvolvimento apresentado pelo Brasil e Argentina, na assembléia geral da OMPI, em 2004, e que em outubro agora de 2007 foi aprovado por esta mesma assembléia geral da OMPI, para ser implementado em 2008. Portanto, não é uma proposta irresponsável ou lúdica, que surgiu do nada e se instalou no Ministério. Foi todo um esforço do ponto de vista governamental de como a matéria deve ser tratada em face, repito, de suas obrigações internacionais.

Você já viajou o mundo inteiro representando o Brasil em matéria de Direito Autoral. Como os países ricos vêem o nosso país em matéria de Direito Autoral?
Não vêem! As negociações em âmbito internacional, especialmente na Organização Mundial do Comércio (OMC), são negociações pesadas. É evidente que do ponto de vista técnico os negociadores sabem do texto legal vigente no país, dos tratados dos quais fazemos parte, essas coisas. As negociações, mesmo as chamadas técnicas, são encaminhadas de forma pragmática, especialmente em face dos conflitos normais entre os dois sistemas, o copyright e o droit d’auteur. Ou seja, com raríssimas exceções você pode exercitar seus conhecimentos técnicos para conduzir o processo de negociação: primeiro, porque ele já vem de certa forma carimbado, vale dizer, quando determinada organização cria um Comitê ou uma reunião sob as normas de Doha, o tema já foi apreciado pelos membros dos países desenvolvidos; segundo, o que vai determinar o encaminhamento da agenda é a importância econômica e seus reflexos políticos, muito mais do que qualquer adequação técnica. Veja o caso dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão, na Convenção de Roma. Você claramente vê a conexidade da colaboração dos artistas intérpretes ou executantes no âmbito do direito autoral, mas não consegue, não consegue mesmo, estabelecer conexidade do sistema autoral com os produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. Como, então, estes dois titulares foram beneficiados por direitos conexos? Ora, basta você ler o texto da Convenção de Roma, comentada pela própria Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), onde, na introdução, são indicados os motivos da proteção. Ali, você vai encontrar que o objeto da proteção recaiu exatamente sobre os altos investimentos financeiros e humanos que ambos emprestam para consecução de suas atividades. Você acha que naquela época ninguém teria – digo dos representantes dos Estados Membros – condições de, do ponto de vista técnico, refutar tal proteção? O processo negociador da OMPI, por outro lado, é menos agressivo. Pelo menos aí podemos apresentar propostas, e as delegações dos países podem, ainda que com grandes dificuldades, refutar propostas dos países desenvolvidos. Paralelamente, é bom ter em mente que existe um acordo entre a OMPI e a OMC. É sabido, por outro lado, que as negociações no âmbito da OMC andam muito complicadas. Assim, o papel da OMPI começa a se desenhar como uma entidade essencialmente produtora de textos internacionais. Mais do que promover novos tratados internacionais, a questão é que em função do ambiente digital, há uma grande tendência de uniformização das normas, e não mais de harmonização. Ora, é exatamente isto que o Brasil, e outros países, se opõem. Entendemos que o sistema de propriedade intelectual deve trazer benefícios para os países, e não apenas obrigações. É ridículo você fazer esforços diplomáticos para que a Guiné-Bissau ratifique os novos tratados da OMPI de 1996, conhecidos como Tratados Internet, se aquele país sequer consegue disponibilizar para sua população luz elétrica por 24 horas, em determinados distritos. Então, vemos com preocupação essa tendência desenfreada de proliferação de novos tratados, quando sequer os países conseguiram implementar, na sua totalidade, o Acordo TRIPS. Os países desenvolvidos devem levar em consideração que é muito melhor realizar acordos de cooperação para implementação das normas existentes do que exigir que o mundo passe a ser signatário de um tratado ou convenção internacional. Mas, é óbvio, as questões internacionais são maiores que essas considerações. Há outras vertentes que precisariam ser apreciadas.

O ECAD arrecadou, em 2006, R$ 268 milhões. Nos últimos 06 anos, houve um aumento da arrecadação em 145%. O que precisaria mudar na gestão coletiva de obras musicais? O Estado deveria participar desse processo?
Minha posição é muito clara sobre este tema. Tenho alguns textos que trato do assunto, agora mesmo no meu blog [www.ocmasr.blogspot.com] existem dois artigos sobre este tema. A arrecadação do ECAD, apesar do valor nominal ter um primeiro impacto, ainda é aquém do que se poderia arrecadar no país. Mas é evidente que houve significativos progressos na atuação daquele Escritório. Do meu ponto de vista, que com certeza não será o mesmo dos representantes do sistema de gestão coletiva, é que ainda falta transparência nas atividades desenvolvidas do Escritório, assim como falta uma fiscalização mais presente nas suas atividades. Evidentemente, quando se fala em fiscalização, as pessoas sempre se voltam para o passado e imaginam que essa fiscalização seria a mesma, presente na antiga Lei 5.988/73, que permitia ao CNDA intervir, estabelecer sistema de contabilidade, e outras competências típicas de um órgão nascido no seio de uma ditadura. Creio que não se criaria obstáculos se as normas gerais de constituição dessas associações fossem disciplinadas pela lei autoral, assim como a definição do papel do Estado, mediante uma clara tutela administrativa no texto legal. Por outro lado, a melhor maneira de conduzir esse processo de definição do papel do Estado é negociando não apenas com as associações mas, especialmente, com os afiliados dessas associações, o que querem, como querem e por que querem. Esta é a melhor maneira. Agora é interessante observar que o Brasil se inclui como único país a não ter nenhum tipo de obrigação ou dever em relação à gestão coletiva de direitos. O mesmo não acontece, como disse um compositor, com o chamado “mundo civilizado”. Tanto na Espanha, como na Itália, Portugal, França e outros, existe um papel bem definido do Estado no que se refere à gestão coletiva de direitos. Enfim, este é um tema cheio de polêmicas, opiniões recheadas de paixão, incoerências e outras modulações possíveis. Creio que esta é a hora de o Estado enfrentar essa questão.

As emissoras de rádio de nosso país, com raríssimas exceções, não anunciam os nomes dos compositores. Como você enxerga esse descaso?
A omissão do nome dos compositores não é um descaso. É uma violação de direito autoral. É o que determina a lei 9.610/98, no seu artigo 108, quando afirma: “Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma: I) tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos; II) tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda que não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor; III) tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior”.
Portanto, creio que o assunto já está disciplinado pela lei autoral. O que se pode questionar é o que impede o autor o exercício do seu direito. Bem, se ele estiver interessado na aplicação da lei, já possui o instrumento necessário. Caso contrário, seja por entender que não vale a pena, ou que sua associação não o faz, enfim, qualquer outro motivo que ele abstenha de exercer o seu direito, é um desastre. Muito do descalabro na área autoral decorre do fato de o autor ou titular de direito não saber quais são os seus direitos e como exercê-los. Agora, tentar que um órgão público se envolva com este tipo de problema é um grande equívoco.

A esmagadora maioria das Faculdades de Direito do país não contém a disciplina Direito Autoral. Existe alguma proposta do MinC ou do MEC para mudar esse quadro?
Novamente vamos cair na definição do papel do Estado na seara autoral. Cabe ao Estado esta obrigação? Se assim determinar a lei, fica mais fácil de atuar. De qualquer forma, em seguindo o bom senso de quem milita nesta área, há um estudo, que iniciou faz tempo, com o apoio inicial da OMPI, para se levantar os dados em território brasileiro. Agora não é uma tarefa fácil. Vários segmentos do Direito também se rescindem de uma especialização ou pós-graduação. Há uma questão de demanda do setor de serviços que também sinaliza o surgimento desta disciplina, seja no âmbito particular ou público. De toda sorte, creio que o Brasil está atrasado na doutrina e na jurisprudência sobre direitos autorais. As grandes questões que hoje são colocadas não reverberam no país. Os autoralistas ainda estão vivendo num sistema onde o autor é o criador da obra. Só que como a matéria passou a ser uma poderosa arma de negociação, o “autor”, quando você negocia no âmbito da OMC, ou na conformação de novos mercados (como ALCA, MERCOSUL, União Européia), são aqueles titulares para os quais os autores transferiram seus direitos. São os investidores, os empregadores, as empresas nacionais e transnacionais. A questão da territorialidade na aplicação dos direitos no âmbito digital; as possíveis responsabilidades dos provedores de acesso; a proteção das bases de dados não originais; as obras criadas mediante programas de computador e outros temas que precisam de uma reflexão mais acurada. Quase não se vê esses temas serem debatidos no Brasil e, quando o são, a qualidade deixa a desejar. Mas, sem dúvida alguma, a questão do ensino de propriedade intelectual no Brasil merece atenção adequada dos governantes.

Em sua opinião, a Lei 9.610/98 precisa ser alterada?
Acho que sim. Há problemas de definição na nossa lei que precisam ser corrigidos, há problemas de ênfase que precisam ser retomados, há direitos que precisam ser reconhecidos e, para alguns deles, talvez uma obrigatoriedade de gestão coletiva. A nossa definição de publicação em nada difere do conceito de comunicação ao público, é o mesmo texto, quando tecnicamente são coisas distintas. Da mesma forma, o conceito de obra em colaboração, retirado da lei anterior, criou mais indefinição, especialmente na área audiovisual. Um conceito exacerbado de radiodifusão, conflitando com as normas internacionais e se misturando com telecomunicações. Do ponto de vista do direito substantivo, a ausência do direito reprográfico, que poderia resolver o problema das cópias em universidades, onde se poderia atribuir um direito à remuneração administrado pelos titulares de direitos; a definição do regime de proteção da obra audiovisual que tem levado os especialistas a caminharem por trilhas completamente equivocadas; questões relacionadas ao registro de obras; o estudo para verificar se é conveniente ou não a introdução da disciplina sobre obra sob encomenda, relação laboral e prestação de serviços; revisão das limitações e exceções, inclusive com o retorno da cópia privada; a introdução de mecanismos de proteção aos autores na transferência dos direitos de autor... Enfim, estes são apenas alguns temas que merecem reparos. Há outros, como a questão da gestão coletiva, a definição do papel do Estado e o aperfeiçoamento das sanções civis, sem descuidar da necessidade de trazer para o corpo da lei autoral as sanções penais, que hoje estão no corpo do próprio código penal.


PS. Blog de Otávio Afonso: www.ocmasr.blogspot.com

Rodrigo Moraes

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