Rodrigo Moraes - Advocacia e Consultoria em Propriedade Intelectual

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Entrevista

Publicada em 12/08/2013

Leonardo Machado Pontes

Leonardo Machado Pontes é advogado, mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, mestrando em Propriedade Intelectual pelo Centro de Estudos Internacionais de Propriedade Intelectual da Universidade de Strasbourg, membro da Associação Brasileira de Direito Autoral (ABDA) e da Comissão de Propriedade Intelectual da OAB/MG. Mineiro, é autor dos livros “Creative Commons: problemas jurídicos e estruturais” e “Direito de Autor: a teoria da dicotomia entre a ideia e a expressão”. Nesta entrevista, analisa diversos pontos polêmicos sobre Direito Autoral e Propriedade Industrial.

Como iniciou o seu interesse pelo Direito Autoral e pela Propriedade Industrial? Quais os seus próximos projetos relacionados à pesquisa nessas áreas?
Certamente meu interesse inicial se deveu ao meu pai (Hildebrando Pontes), advogado e professor na área de Propriedade Intelectual. Geralmente durante almoço, lá em casa, sempre aparecia algum caso ou relato sobre o tema, o que acabava despertando interesse e controvérsia. Até hoje é assim. Mas eu somente decidi seguir carreira mesmo na área de PI durante a faculdade, quando consegui uma bolsa de pesquisa. Foi durante a pesquisa que eu descobri o copyright norte-americano, lendo tudo que me interessava na plataforma heinonline.org. Um artigo levava a outro e assim por diante, cada um mais fascinante que o outro. Eu me eduquei na matéria de uma maneira muito autônoma. Foi e continua sendo uma autoeducação, e acho que esse foi e é o principal motivo pelo amor à disciplina.  Nunca me foi algo imposto ou pré-moldado.
Os meus dois projetos de pesquisa iniciais, que resultaram na publicação de dois livros, tinham por objeto tentar compreender as estruturas internas de funcionamento do direito de autor. Isso demorou cinco anos. Foram cinco anos basicamente estudando um único princípio do direito de autor – a dicotomia entre a ideia e a expressão –, uma vez que todo o direito de autor é um resultado direto ou indireto desse princípio. Tentei justificar de maneira pragmática o princípio e fundamentar suas premissas filosóficas, isto é, entender, em um nível profundo, como realmente funciona o direito de autor. Em um segundo momento, tentei de alguma maneira responder aos detratores do direito de autor, uma vez que suas críticas me parecem inválidas, justamente porque não compreendem bem como funciona o direito de autor.
Durante o mestrado, eu comecei outra linha de pesquisa no campo das marcas. Dediquei-me ao estudo das paródias de marcas e a liberdade de expressão. A dissertação está gratuitamente disponibilizada no endereço http://www.mcampos.br/POSGRADUACAO/Mestrado/dissertacoes/2013/leonardomachadocamposodireitoaliberdadedeexpressaoemparodias.pdf .
Pretendo agora ampliar esse projeto de pesquisa, que vai completar três anos, no meu mestrado no Centro de Estudos Internacionais de Propriedade Intelectual da Universidade de Strasbourg, que começa no mês que vem.
 
O autoralista José Carlos Costa Netto, que prefaciou seu livro “Direito de Autor: a teoria da dicotomia entre a ideia e a expressão” (Arraes Editores, 2012), vaticinou que essa obra “já pode ser considerada como um dos clássicos para o direito de autor contemporâneo”.  Nela, você critica a confusão que os “IP Restrictors” (aqueles que restringem a Propriedade Intelectual) fazem em relação à dicotomia ideia/expressão, que é um dos pilares do Direito Autoral. Em seu ponto de vista, por que o direito de exclusivo conferido ao autor não agride a liberdade de expressão?
Primeiramente, eu gostaria de dizer que o José Carlos Costa Netto é uma pessoa muito amável e generosa. Eu me surpreendi com o elogio, principalmente quando todos nós sabemos que o seu livro, várias vezes já citado pelos ministros do STJ, é um dos manuais mais respeitados no meio autoral, talvez o mais respeitado.
Por que o direito de autor não viola a liberdade de expressão? Esse é um debate muito interessante e certamente não poderia ser respondido somente nessa entrevista. Todavia, eu poderia elencar os argumentos da Suprema Corte Norte-Americana e das cortes dos demais circuitos nos Estados Unidos, que praticamente imunizaram o copyright norte-americano dos escrutínios da primeira emenda – a liberdade de expressão. Em relação ao direito de autor, a incidência da primeira emenda é extremamente limitada, a despeito de um amplo debate acadêmico. Até a presente data, somente dois casos documentados, na centenária jurisprudência do copyright, aplicaram expressamente a primeira emenda como forma de limitá-lo (Triangle Publications, Inc. v. Knight-Ridder Newspapers, Inc. e Golan v. Gonzales). Todavia, esses dois casos são fracos. O primeiro deles, Triangle, não deve ser lido como estabelecendo uma exceção da primeira emenda em relação ao copyright, uma vez que poderia ter sido resolvido sob o enfoque tradicional do fair use. O segundo desses dois casos, Golan, somente permitiu a aplicação da primeira emenda nas hipóteses excepcionais em que o copyright extrapolasse seus “contornos tradicionais”, isto é, fugisse de seus princípios básicos. A maioria esmagadora das cortes, inclusive a Suprema Corte Norte-Americana, continua a rejeitar o conflito e a aplicação da primeira emenda ou a afirmar que os propósitos da primeira emenda são protegidos no copyright pelo fair use e pela dicotomia ideia/expressão (Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.; Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enter. e Eldred v. Ashcroft). É preciso dizer que, pelo menos em relação ao 2º Circuito, houve um conjunto de casos que aplicaram indiretamente a primeira emenda em alguns conflitos com o copyright, todavia, como forma de aumentar os poderes do fair use, recusando a aplicação direta da primeira emenda (Rosemont Enterprises, Inc. v. Random House, Inc. e Time, Inc. v. Bernard Geis Associates). Esses casos, também vistos sob uma perspectiva estrita, somente permitiram a aplicação indireta da primeira emenda em circunstâncias de trabalhos gráficos, que não poderiam ser acessados por outros modos que não o próprio acesso direito ao material gráfico, e desde que este material gráfico tivesse obtido tamanha importância na disseminação pública de informações relevantes para uma sociedade, que negar o seu acesso seria negar o acesso à informação pública essencial ou, ainda, nas hipóteses em que o titular estivesse usando o copyright para impor censura, mas não para proteger o valor econômico de sua criação. Todavia, o próprio 2º Circuito passou a limitar ou a reduzir a aplicação dessa lógica (Robert Stigwood Group, Ltd. v. O’Reilly; Rohauer v. Killiam Shows, Inc.; Marvin Worth Productions v. Superior Films Corp.; Meeropol v. Nizer), bem como outras cortes recusaram-se a aplicar analogicamente as ideias do 2º Circuito. Por que essa recusa em um dos países do mundo que mais protegem a liberdade de expressão? O copyright, sendo prioritariamente um mecanismo de incentivo à produção de discursos, poderia paradoxalmente confrontar com a liberdade de expressão? Uma vez que não cabe ao governo interferir para decidir qual é a melhor forma de discurso a ser protegido, não faria muito sentido o governo dar prioridade aos autores derivados, ao oposto dos autores originais, uma vez que a liberdade de expressão não é equipada para medir ou qualificar qual o discurso entre os dois interlocutores seria mais merecedor de proteção. Aplicar um balanceamento ad hoc, com base na liberdade de expressão, para determinar qual discurso entre dois interlocutores seria mais digno de proteção seria um exercício fútil e arbitrário.  É por isso que as cortes solucionam os conflitos que podem surgir por meio dos próprios mecanismos fornecidos pelo copyright, como o fair use e a dicotomia ideia/expressão, que visam a dar fôlego e espaço para o desenvolvimento da própria criatividade.  Os desafios da primeira emenda poderiam ser facilmente cumpridos ao se aumentar, por exemplo, o escopo do fair use, se isso fosse considerado necessário pelo governo. Na realidade, o chamado “balanceamento ad hoc”, embora tenha sido aplicado pela Suprema Corte Norte-Americana em vários casos, é um método extremamente criticado, uma vez que: a) não existiria nenhuma verdadeira regra a ser aplicada, mas apenas interesses a serem sopesados (não há um standard para mensurar o interesse no discurso com maior ou menor peso do que os interesses que se opõem ao discurso, o que gera a total falta de certeza, desestimulando referidas práticas); b) esse método atrofia as práticas discursivas, na medida em que sempre que uma lei entrar em conflito com a liberdade de expressão, na maioria das vezes, a lei irá prevalecer, uma vez que representa a vontade democrática de suprimir determinadas formas de discurso; c) as cortes não podem usurpar a função de adjudicação legislativa, razão pela qual, quando a lei é criada, os critérios de sopesamento já foram realizados pelo legislador, de maneira que não podem ser usurpados pelo judiciário (NIMMER, Melville. The right to speak from time to time: first amendment theory applied to libel and misapplied to privacy. Cal. L. Rev., v. 56, p. 939-941, 1968). Além disso, economicamente, os custos de transação são reduzidos e a eficiência dinâmica é aumentada ao se conceder os direitos de propriedade ao autor original, cuja lógica seria certamente impactada ao se privilegiar os autores derivados (LANDES, William M.; POSNER. The economic structure of intellectual property law. Cambridge: Harvard University Press. 2003, p. 149). Da mesma forma, não há qualquer claro indicativo de que os autores derivados estariam menos motivados por lucros do que os autores originais, questionando-se a aplicação da primeira emenda. Uma vez que o direito de autor não protege ideias, basicamente toda a estrutura geral de uma obra pertence ao domínio público, o que não cria monopólios no sentido econômico do termo, sempre se permitindo a criação de substitutos de perto para as obras. Isso se chama substitubilidade, o que na linguagem econômica é reputado economicamente eficiente. Assim, não haveria justificativa para incidência direta da liberdade de expressão quando é possível a criação de muitas outras obras sem a violação dos direitos do autor original, ainda que essas obras sejam semelhantes ao original, quando a estrutura interna do direito de autor permite a criação dessas obras sem a existência de conflitos legais.
 
Na sua visão, quais foram “as reais e dúbias motivações para a criação do Creative Commons”?
O Creative Commons é a criação artificial de um domínio público por meio de contratos de cessão e de adesão. Utiliza-se paradoxalmente de direitos contratuais e da esfera privada com o objetivo de enfraquecer os controles de disposição dos titulares. Além disso, esconde um projeto político de emancipação, que tenta angariar seguidores com o objetivo ulterior de enfraquecer os direitos autorais em legislações. Vemos isso ocorrendo no Ministério da Cultura, que é povoado por asseclas desse movimento.
O Creative Commons foi criado não em nome dos criadores, embora utilize esse discurso como fachada, mas para dar poderes para os usuários e para os intermediários. O próprio Lessig, na palestra que deu na Duke University School of Law, descreveu o que ele entende por commons: “por commons eu quero dizer um recurso que é de graça. Não necessariamente custo zero, mas se há algum custo, ele é neutramente imposto ou um custo igualitariamen¬te imposto” (LESSIG, Lawrence. The Architecture of Innovation. Duke Law Journal, Durham, v. 51, p. 1788, 2001). Se puderem subsistir dúvidas, ainda, das reais intenções de Lessig, elas desaparecem no artigo que o mesmo escreveu: Re-crafting the Public Domain, no qual ele irá explicar os motivos pelos quais resolveu criar o Creative Commons:
 
"Meu objetivo neste ensaio é estabelecer um meio de falar sobre o domínio público e mapear uma estratégia para a sua defesa. A defesa virá tanto da reconstrução do domínio público, propriamente entendido, e do forjamento de um “efetivo” domínio, significando um espaço livre que funciona como um domínio público, muito embora os recursos que o constituem não este­jam propriamente dentro do domínio público." (p. 56)

Lessig, portanto, pretendeu criar um espaço livre de custos e de graça (o Creative Commons), um “domínio público” legalizado por contratos de cessão. Para tanto, o primeiro passo de Les¬sig foi criar um sistema que automaticamente excluísse o direito de “cópia”, isto é, o direito exclusivo de cópia e de distribuição sobre o trabalho:
 
"O jeito mais fácil de responder a essa mudança na falta de produção da regu¬lação de “cópias” do direito de autor, no mundo onde a cópia é tão comum quanto respirar, seria abraçar a sugestão dos professores de Yale, Ernie Miller e Joan Feigenbaum, que nós removêssemos dos direitos exclusivos da lei do direito de autor essa concessão." (p. 67)
 
A seguinte passagem deixa claro que Lessig não está preocupado com os autores; todo seu “projeto” consiste em criar uma “zona livre” para os usuários, valendo-se do sistema de “licenças” para liberar esses direitos antecipadamente, incorporando, irrevogavelmente, os trabalhos dentro de um “domínio público” criado de maneira artificial. A “permissão” dos autores, para Lessig, portanto, é sem qualquer importância:
 
"As liberdades concedidas neste commons são concedidas pela permissão dos titulares da propriedade. Mas esse commons é experimentado como uma zona livre de permissão, uma vez que as permissões são cedidas na frente. Elas não são negociadas como uma condição de uso e, portanto, são experimentadas da mesma forma que o domínio público é experimentado." (p.75)
 
Ao contrário, portanto, daquilo que se houve no Brasil, que o Creative Commons seria um “novo modelo de negócios para os autores”, uma forma deles se tornarem mais “autônomos”, algo que não é muito diferente da lei autoral, apenas “alguns direitos reservados”, são mentiras escancaradas, quase criminosas. É uma propaganda ideológica falsa que tem criado fantoches que somente repetem aquilo que ouvem falar acriticamente e arautos radicais, vítimas de um discurso sobre o qual nada aparentemente entendem, mas adoram vociferar. Preocupo-me, todavia, com as vítimas desse processo grotesco, os autores, que assinam os contratos sem terem conhecimento de suas consequências. No livro, defendo algumas teses jurídicas de responsabilização civil das pessoas responsáveis pelo Creative Commons no Brasil.
 
Quais são os principais problemas jurídicos e estruturais do Creative Commons?
Paradoxalmente, é a própria estrutura múltipla da plataforma Creative Commons, com as várias possibilidades de cessão de direitos de autor, que aumenta os custos transacionais, torna de difícil compreensão o sistema e gera a impossibilidade de cruzamento entre as próprias licenças, o que é chamado de “efeito virótico”, o que ultimamente reduz a possibilidade de criação de obras derivadas, um contrassenso absoluto em relação às ideias do movimento político Creative Commons. Além disso, ainda que exista essa ampla possibilidade de cessões, uma vez cedida uma obra, o autor não pode mudar sua escolha posteriormente, por toda a sua vida. A única possibilidade de terminação das cessões de direito são por atribuição exclusiva de condutas dos usuários. Soma-se à estrutura deficiente, um elemento estático de imutabilidade, que penaliza o autor por uma única escolha, que repercutirá por toda a sua vida.  Além da estrutura, temos a incompatibilidade entre as próprias versões antigas e futuras das licenças. A intra-estrutura também é deficitária. Foi somente, por exemplo, com a versão 3.0 que os contratos de cessão vieram a adotar conceitos de tratados internacionais de propriedade intelectual. As versões anteriores eram mímicas do direito contratual norte-americano, uma área de grande incompatibilidade. Além de problemas com as próprias versões das licenças, temos grandes problemas em termos contratuais. Por exemplo, a formação do consentimento contratual, pela separação que se faz na plataforma entre o common deed e o legal code, ocultando do autor e dos usuários as principais cláusulas contratuais, gera a nulidade contratual. Há também incompatibilidades entre conceitos legais nas licenças e disposições expressas da lei autoral, o que também gera a nulidade de cláusulas. São inúmeros os problemas. No meu livro, eu identifico ao todo 23 problemas, algumas vezes subdivididos em outros tópicos.
 
Você defendeu, neste ano, com inegável brilho, a dissertação de mestrado intitulada “O direito à liberdade de expressão em paródias de marcas empresariais no regime da propriedade intelectual: O caso Johnnie Walker v. João Andante”. Você poderia explicar ao leitor a conclusão principal dessa pesquisa acadêmica?
A conclusão principal do trabalho talvez seja a ideia que a base lógica de fundamentação das marcas em termos de direitos de propriedade é muito mais fraca que outros direitos de propriedade intelectual. A marca é um direito de quase-propriedade. Isso significa que a marca é um direito muito mais suscetível de sofrear as limitações da liberdade de expressão do que o direito de autor, por exemplo. Todavia, assiste-se a um fenômeno contrário no direito marcário, chamado de “propertização”, em que a goodwill relacionada às marcas é basicamente tratada como um direito de propriedade in gross ou pura misappropriation. Refiro-me às doutrinas como a diluição, a confusão pré-venda e pós-venda. Essa inflação de proteção a partir da segunda metade do século XX retirou o equilíbrio antes existente no direito das marcas, criando realmente zonas de conflito em que os direitos relacionados à marca devem ser recalibrados. Acontecem muito mais abusos no direito das marcas no que no direito de autor. No Brasil, o direito de autor é o bode expiatório da propriedade intelectual. Os demais direitos trafegam com relativa facilidade e aceitação em função disso. Enquanto o direito de autor é atacado, o direito marcário cresce acriticamente. Não deveria ser assim. Tentei demonstrar isso. O direito das marcas é muito mais perigoso em termos de limitação às práticas concorrenciais. Porém, vocês podem tirar suas próprias conclusões. A dissertação está gratuitamente disponibilizada no endereço http://www.mcampos.br/POSGRADUACAO/Mestrado/dissertacoes/2013/leonardomachadocamposodireitoaliberdadedeexpressaoemparodias.pdf .
 
Em sua opinião, quais os autoralistas estrangeiros que mais lhe agradam no presente momento? Por quais razões?
Eu citaria cinco: Jane Ginsburg, Justin Hughes, Adam Mossoff, Melville Nimmer e Richard Posner.
Posner. A despeito das ideias de Posner em seu âmago serem extremamente polêmicas (veja, por exemplo, as críticas de Robin Malloy, entre vários outros), ele demonstra a importância inegável da estrutura econômica de toda a propriedade intelectual e como esse tipo de raciocínio não pode mais ser ignorado em suas consequências práticas em uma estrutura de mercado. Ele escreveu vários artigos nesse campo de análise sobre a propriedade intelectual. Digo isso porque em junho de 2010 o Senate Committee on the Judiciary ouviu o testemunho do Office of the Intellectual Property Enforcement Coordinator e dos principais CEOs das maiores indústrias de entretenimento dos Estados Unidos. Foi estimado, no Congresso, que os valores da propriedade intelectual norte-americana anuais chegam a 5 trilhões de dólares (1/3 do valor de mercado norte-americano e 40% do produto doméstico) e que a propriedade intelectual emprega atualmente, apenas nos Estados Unidos, 8 milhões de trabalhadores.
Nimmer. O falecido Nimmer escreveu o tratado mais importante sobre direito de autor nos Estados Unidos, sendo sem dúvida a maior autoridade sobre o assunto. Percebe-se a influência de seus livros e artigos por todo lado.
Jane Ginsburg, Justin Hughes e Adam Mossoff.  Considero esses autores excelentes em função de um pensamento autêntico, equilibrado e ponderado, além de um profundo conhecimento. São autores de artigos importantíssimos. Ginsburg é professora na Columbia Law School; Hughes leciona na Cardozo Law School; Mossoff é professor na George Mason School of Law. Tenho notado tendências em círculos acadêmicos brasileiros de acompanhar um discurso “modinha”, que chega pelas metades por aqui, que prega o direito de autor como algo obsoleto e mesozóico. Bem, leiam os autores mencionados e vocês verão o tanto que os argumentos do clubinho da moda são unilaterais, inconsistentes ou simplesmente ruins. O maior problema do clubinho da moda é que ele é um monólogo. O clubinho é fechado. Não existe diálogo. Leiam os autores mencionados e vocês estarão vacinados de certa maneira contra a ignorância. Permito-me ser retórico nesse momento. Para quem não tem acesso à base de dados pagas e privadas, muitos desses artigos podem ser acessados no Social Science Research Network http://papers.ssrn.com/sol3/DisplayAbstractSearch.cfm.
 
Você acredita que a Propriedade Intelectual deveria ser mais fomentada no universo acadêmico brasileiro? Por quê?
Certamente. Na França, por exemplo, buscando no site do Campus France, por critério específico de título, encontramos a menção a 37 programas de mestrado em Propriedade Intelectual http://www.campusfrance.org/fria/lm/master.html. Nos Estados Unidos, o site L.L.M Guide lista nos Estados Unidos 39 programas de mestrado em Propriedade intelectual http://www.llm-guide.com/search/7ef169db/1. No Brasil, por outro lado, na pesquisa realizada pelo Ministério da Cultura, identificou-se somente 20 programas de mestrado que oferecem a matéria de direito de autor http://www.pensarte.org.br/OMPI/ocultar/2-3.htm, isto é, praticamente a metade da França e dos Estados Unidos, sendo que no Brasil existem mais de 1.200 faculdades de direito. De todas as instituições que oferecem a matéria, somente 9,43% oferecem-na ao nível de mestrado http://www.pensarte.org.br/OMPI/ocultar/2-2.htm.  Além disso, 81,90% dos cursos somente foram criados depois de 2000, o que demonstra uma ausência de tradição http://www.pensarte.org.br/OMPI/ocultar/2.htm. Apenas 44,33% das instituições que oferecem o curso têm bibliotecas especializadas na área http://www.pensarte.org.br/OMPI/ocultar/10.htm. Isso é ridículo. Praticamente o ar que respiramos hoje é propriedade intelectual. A partir do momento que você digita o endereço de um site até o momento em que você sai da internet, passando pelo hardware de seu computador, várias leis de propriedade intelectual exerceram algum papel. A televisão que você assiste no seu dia-a-dia, o jornal que você lê; o modelo esporte do carro que você cobiça; a embalagem do biscoito, um novo remédio que facilita a perda de peso, um mecanismo de segurança que limita o seu acesso, o seu personagem favorito, etc. Tudo isso é propriedade intelectual. Propriedade Intelectual é = a dinheiro, a muito dinheiro. Ser mais óbvio que isso é impossível. Não preparar os alunos de direito para compreender essas leis é abortá-los da realidade.
 

Crédito da foto: Verônica Vieira Amorim
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Rodrigo Moraes

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